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¿Riesgo simulado?

¿Riesgo simulado? Jorge G. Castañeda9 Abr. 08 A menos de que el mensaje de ayer por la noche tuviera sorpresas, al momento de escribir estas líneas existen razones para suponer que el presidente Calderón decidió optar por el camino de la reforma "posible", con buenas garantías de aprobación, en lugar de la reforma energética "deseable" dotada de gran potencial didáctico, pero con nulas posibilidades de aprobación. Habrá tiempo para que la comentocracia hoy y los historiadores mañana deliberen sobre lo juicioso de la decisión; parece difícil a estas alturas pronunciarse de manera categórica. Sobre lo que sí se puede opinar, en cambio, es sobre alguno de los aspectos de la reforma posible que genera dudas sobre su verdadero calado.Hasta donde se entiende, el meollo parece estar en lo que ahora se quiere llamar contratos de servicio ampliados y que son un híbrido de los contratos de servicio públicos puestos en práctica por Fox en Burgos y los llamados "performance contracts" de los que se habló aquí hace una semana y que mencionan analistas más autorizados. Se trata de una aparente novedad legislativa que permite alentar la participación privada en la cadena productiva de Pemex pero sin firmar contratos de riesgo; en otras palabras en lugar de que una empresa privada comparta el riesgo o beneficio con Pemex se le paga como si fuera una empresa de servicios y si su desempeño es mejor que el contratado (mayor celeridad, o más pozos perforados en el mismo tiempo, o hallazgo de pozos más productivos) se le paga más, pero no como porcentaje de la renta petrolera, sino por haberse "desempeñado" mejor.El único prietito en el arroz consiste en un detalle que los especialistas conocen bien pero que quizás otros, por razones comprensibles, no han detectado todavía. La reforma relativa a los contratos de desempeño fue, en cuanto a su esencia, aprobada en el TLCAN en 1993. Después de un año de impasse, a partir del encuentro de Salinas y Bush en un juego beisbol en San Diego en abril de 1992, se flexibilizaron las posiciones y para agosto de 1992 se llegó a un acuerdo sobre uno de los capítulos más espinosos del TLCAN: el energético. Se incluyó lenguaje extraído directamente de la Constitución mexicana y de la legislación reglamentaria del 27 constitucional a propósito de los contratos de riesgo. En el anexo 602.3 de ese capítulo, la cláusula 4, "Cláusulas de desempeño", dice: "Cada parte permitirá a sus empresas estatales negociar cláusulas de desempeño en sus contratos de servicios" (Each party shall allow state enterprises to negotiate performance clauses in their services contracts). En la medida en que el Senado mexicano aprobó el TLCAN en 93, en la medida en que al menos en teoría los tratados tienen jerarquía superior a la legislación secundaria, y en la medida en que desde 1993 nadie ha interpuesto una acción de inconstitucionalidad contra las cláusulas de desempeño, éstas son la ley. Si es el caso, no es que nos estén vendiendo gato por liebre, pero el animal se parece mucho a… una liebre.El negociador de esa parte del NAFTA, José Luis Alberro, no se limitó a incluir esa cláusula en el TLCAN hace 15 años, sino que en un ensayo publicado hace poco, con Luis de la Calle y Pamela Starr, bajo los auspicios del Woodrow Wilson International Center, dijo: "En vista de la necesidad de lograr acceso a mayores recursos, las empresas petroleras deberían de elaborar contratos de servicios con cláusulas de desempeño que les permitirían cooperar con Pemex en el desarrollo de diversas áreas. Tales cláusulas están específicamente autorizadas por el TLCAN. Éste es buen comienzo, que permitirá mayor inversión sin tener que cambiar el marco jurídico mexicano". Las autoridades petroleras actuales y pasadas y el que escribe (que no tendría por qué saberlo) dudan si ya se han celebrado contratos con cláusulas de desempeño entre 1993 y el 2008. Pero lo que es un hecho es que se puede. De ahí dos preguntas: ¿por qué aprobar una ley que ya es ley?, y ¿si no se han celebrado tales contratos o se han firmado tan pocos y pequeños que nadie se ha enterado, a qué se debe?La primera es de índole política: son mañas mediático-legislativas, y son de buena lid. La segunda es más complicada: ¿realmente van a aceptar las empresas petroleras ser contratadas como empresas de servicios sacando ganancias gracias al principio matemático del dual, donde el premio por el riesgo es el no pago de una penalidad fantasma por un desempeño artificialmente subestimado? Algunos dicen que los "contratos de desempeño" son la manera de sacar la vuelta a los "contratos de riesgo". Ya se verá.

9 abril, 2008

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